В связи с учащенными случаями отказа арбитражного суда в подаче свидетельских показаний, можно рассмотреть наиболее приемлемые формы предоставления похожих доказательств в арбитражный суд:
- письменный адвокатский опрос;
- нотариальный опрос.
Речь будет идти о первом пункте, данный документ является протоколом опроса лица с его непосредственного согласия.
Порядок документального оформления
Процесс закрепления показаний опрашиваемого лица осуществляется в письменном виде с указанием следующих данных:
- фамилия, имя, отчество опрашиваемого;
- паспортные данные;
- сведения об ознакомлении с положением законодательства;
- согласие на добровольный характер проводимого адвокатом опроса.
Учитывается тот факт, что свидетель при даче показаний находится под влиянием уголовного кодекса за дачу ложных показаний. К адвокату могут быть применимы те же правила.
На практике адвокат применяет две методики фиксации показаний:
- запись сплошного текста;
- в виде интервью по конкретным вопросам.
Обычно для утверждения опрашиваемого своих показаний в конце текста протокола есть приписка: «Протокол мною лично прочитан. Записано с моих слов верно. Дополнений и поправок не имею», заверенная подписью свидетеля. Суд имеет право не принять доказательство, если адвокат заранее не уведомил оппонентов судебного процесса о проведении адвокатского опроса.
Федеральный закон позволяет адвокату оказывать в определенной степени профессиональную помощь, в рамках своих полномочий.
В такие полномочия входит право на проведение опроса осведомленных по делу граждан, и только с их согласия.
Опрос обычно фиксируют в протоколе, что обусловлено методическими рекомендациями Федеральной палаты адвокатов.
Практика применения опроса
Общая юрисдикция такой протокол не приобщает в качестве доказательств, предоставление показаний может проходить только в личном присутствии свидетеля.
Арбитражный процесс, рассматривает приобщение к делу протокола с другой стороны, и в последнее время всё чаще придерживается пути поддержки как доказательной базы.
Следовательно протокол адвокатского опроса представляет собой полноценное доказательство, представленное в письменном виде и обязано быть приобщено к рассматриваемому делу и принятию судебным органом исполнения.
Вместе с тем данный вопрос остается предметом дискуссий и споров. В отличии от столицы, в других регионах по-прежнему результат принятия протокола может быть как положительным, так и отрицательным. Существует необходимость мотивации для формирования утвердительного решения в практике приобщения к делу данный вид доказательства посредством ходатайства.
Проблематика применения адвокатского опроса как доказательства
Адвокат в праве выступать в защиту любыми законными методами, и адвокатский опрос не нарушает какие-либо права.
Арбитражный суд руководствуется основными понятиями доказательств, это относимые и допустимые. Относимые – значимые для рассмотрения показания. К допустимым может относиться и протокол адвокатского опроса. Поэтому иногда позиция суда по неприятию протокола не всегда понятна, и может аргументироваться только тем, что опрашиваемый не персонифицирован судом и представляется как несуществующее лицо, а следовательно, и документ не имеет значения в процессе разрешения судебного дела.
Если рассматривать понятие относимых, то в таких доказательствах тоже возможно как подтверждение оспариваемых событий, так и их опровержение. Тут уже встает вопрос о доверии к свидетельским показаниям в суде, принимая во внимание Арбитражный процессуальный кодекс, можно сделать вывод что никаких преград для участия в судебном процессе у свидетеля нет, но и присутствие в арбитражном судебном процессе свидетеля довольно редкая. За счет возможного риска дачи показаний ввиду своей личной заинтересованности в деле, предполагается внимательный контроль противоречий в интересах сторон при составлении протокола адвокатского опроса.
Истоки проблемы могут скрываться при изучении истории становления арбитражного суда. Изначально он представлял собой экономическую структуру, регулирующую споры на уровне делопроизводства, не подразумевая фактического нахождения свидетеля в процессе рассмотрения дела. Видимо такое несвойственное для арбитражного суда ведение дел, как привлечение свидетеля, и стало причиной. Ведь изначально присутствие свидетеля в арбитражном суде вызывает трудности, вследствие чего и протокол опроса суд не находит значимым и ценным подтверждением доказательства.
Касаемо протоколов опроса, оформленных налоговыми органами, то тут дилеммы в вопросе принимать или нет не стоит. Ходатайство о принятии такого опроса почти всегда удовлетворяется, что немного придает на первый взгляд двоякий характер таким решениям.
Однако такие опросы напрямую являются материалами налоговой проверки, поэтому их сразу причисляют к доказательству, в отличии от адвокатского опроса. Исходя из опроса свидетеля, налоговые органы нацелены на проведение процедуры налоговой проверки, а не для предоставления этого материала в суд в виде доказательства.
Возможные пути решения
На вопрос о расширении практики по привлечению свидетельских показаний в арбитражный процесс, сформировано два основных аргумента:
- Арбитражный суд не включен в структуру уголовной юстиции, в его задачу входит только проверка экономического участия, без следственных мер. Однако ввиду отсутствия преюдиции, во избежание конфликтов, предлагают, чтобы арбитражный суд взялся за своего рода расследования.
- Огромная нагрузка на судебную систему, когда на один расследуемый факт может поступить ходатайства от нескольких сотен свидетелей рассматриваемой ситуации. В тоже время протокол опроса выступает как подтверждение о наличии важных сведений у свидетеля, и суд может привлечь его к участию в деле. Тем более приставы арбитражного суда не имеют права обеспечить принудительную явку свидетеля. Поэтому вполне возможно, что адвокатский опрос может обеспечить доставку в суд свидетеля, и как минимум на этом основании быть приобщенным к делу. В этом случае протокол скорее всего будет восприниматься как косвенное доказательство.
Арбитражные суды зачастую учитывают протоколы адвокатских опросов в качестве допустимых доказательств (в частности, постановления АС Московского округа от 5 февраля 2018 г. по делу № А40-204055/2016; АС Поволжского округа от 15 сентября 2017 г. по делу № А55-21930/2016; АС Северо-Кавказского округа от 3 февраля 2016 г. по делу № А63-11601/2014; АС Дальневосточного округа от 27 декабря 2016 г. № Ф03-6097/2016 и так далее).
Девятый арбитражный апелляционный суд, в своем Постановлении от 24.06.2019 года по делу № 09АП-23361/2019 указал: «В Законе об адвокатуре предусмотрено, что адвокат вправе "опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь" (подп. 2 п. 3 ст. 6). Согласно АПК РФ сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, полученные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами, являются доказательствами (ст. 64). Таким образом, при системном толковании действующих норм права можно сформулировать вывод о том, что протокол адвокатского опроса, безусловно, является письменным доказательством, которое арбитражный суд обязан принять и приобщить к материалам дела.»